外观专利侵权

近年来，跨境电商愈演愈火，而各类侵权问题也是随之而来,除了众所周知的大公司如Disney、levis以外，还有一批后起之秀，如：Frisbee飞盘玩具、PHLAT BALL（减压玩具球）、瑞士军刀（十字架商标）、Peppa Pig小猪佩奇、 指尖猴子、Brian Flakes雪花片、指尖陀螺等等。在这么多侵权的案件当中，占比最多的是商标侵权和外观侵权。然而商标侵权相对比较容易检索出来，卖家们只要在各国商标官网检索自己标题的关键词，一般都可以查询出来。检索商标教程可以在网上搜索，不再赘述。今天要讲侵权的主题是外观专利，内容比较长，搬好小板凳。
 
  简单科普一下基础信息：


  申请条件：为什么要说申请条件？在这里要侧重科普一下，因为美国外观专利与中国外观专利有一大区别点，国内的外观设计专利申请采取初审制，一般只进行形式审查而不进行实质审查。根据中国《专利法》第四十条之规定，“实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。”而在美国，依据《美国法典》第35编，共有三类发明创造可以获得专利，即发明专利、外观设计专利和植物专利。其中，为产品设计出一种新颖、独创、富有装饰性的外观的人，可获得外观设计专利。与中国不同，美国在审查外观设计专利申请时，要进行实质审查。只有同时满足装饰性、新颖性和非显而易见性的外观设计专利才能通过审查，获得授权。
 
  在这里，我要对上述美国外观专利所要求的装饰性、新颖性和非显而易见性作出进一步说明：

一、装饰性：可获得专利权的外观设计必须是就产品作出的设计。外观设计的装饰性要求相关外观设计应当具有一定的美感，但不会要求如美术品或艺术品所呈现的美和装饰性。要注意的是，外观设计只保护装饰性特征而不保护技术性特征，即不保护产品的技术功能。某些外观设计需要借助其他因素（如流水、灯光）才可以显示出来，但并不妨碍他们是对产品的装饰，并且可以获得专利。

二、新颖性：外观设计专利需要满足新颖性的条件。如果有下列任何一种情况，申请人都不能取得专利权：（a）在专利申请人完成发明以前，该项发明在本国已为他人所知或使用的，或者在本国或外国已经取得专利或在印刷出版物上已有叙述的；（b）该项发明在本国或外国已经取得专利或在印刷出版物上已有叙述，或者在本国已经公开使用或出售，在向美国申请专利之日以前已达一年以上的。 

三、非显而易见性：一项发明，尽管其并没有如102条所规定的已经被公开或描述，但如果申请专利的主题与已有技术之间的差异很小，以致于申请专利的主题作为一个整体在其完成时对于所属领域普通技术人员来说是显而易见的，则该申请不能被授予专利权。
 
  前面唠叨完一大堆基础知识，下面正式进入文章主题，外观专利的侵权判定方法及案例剖析:
 
外观专利侵权判定方法：
 
一、 整体观察，综合判断。
对两种产品的外观设计的主要构成和创新点进行综合判断。看被控侵权产品是否抄袭、模仿了权利人的独创部分。在进行两种产品的外观设计比对时，一般应按照形状、图案、色彩的顺序依次进行。在三要素中，形状是最主要的，在侵权判定时应以对比形状为主。如果产品的外观形状是专利权人首创，而被控侵权产品使用了该形状并添加了图案，则无论被控侵权产品添加了何种图案，均应认定为侵权。 

被控侵权产品构成侵权须满足2个条件： 
1、被控侵权产品包含外观设计专利的独创性部分（即创新点）。  
2、被控侵权产品从整体上与外观设计专利产品相同或相近似。

二、判断外观专利是否近似，根据造型不同区别对待。
  如家具、电器等三维立体造型的要以形为主，图案、色彩为辅;地毯、壁纸、花布等要以图案为主，形状为辅;色彩的差异，一般不单独作为判断近似的条件。但当你要求保护颜色的时候，颜色会纳入保护范围，你的保护范围其实是被缩小了。这个时候我们在做外观设计被诉产品与专利产品的比对的时候，我们会非常关注这个颜色对二者的显著影响。但是绝不简简单单的说图案和形状完全相同、只有颜色不同的，就一定不是抄袭。我们还是要把三要素（形状、图案、颜色）结合在一块来做最终比对，看看颜色到底是不是对外观设计产生了显著影响，所以这个要回到具体的案例去，不能这么绝对地说：形状和图案我都抄了，我就是颜色没有抄你，我就一定跟你不相同、不相近似。

三、通过肉眼从整体直接对比，外部结构并无太大区别，仅仅在局部有细微变化的，那么就可以判断为侵权产品。
  根据专利法第三十一条第二款中规定的如何认定外观设计是否构成相似进行了解释，指出“一般情况下，经整体观察，如果其他外观设计和基本外观设计具有相同或者相似的设计特征，并且二者之间的区别点仅在于局部细微变化、该类产品的惯常设计、设计单元重复排列或者仅色彩要素的变化等情形，则通常认为二者属于相似的外观设计。”

四、产品的大小、材质、内部构造，不得作为判定两者是否相同或者近似的依据。
  在进行外观设计侵权判断时，产品的大小、材质、内部构造虽然最容易引起重视，被当作判定是否相同、相近似的注意点，但这些内容恰恰不是外观设计保护的内容，在授权审查时就要被排除掉。因此，在侵权判定中也同样不予以考虑。也就是说，在进行侵权判定时，被控侵权产品与专利产品大的变化、材质、内部结构的变化均不作考虑。

五、纯功能性设计在外观设计中不予考虑。
  例如轮胎又或者篮球，从功能性的角度来讲，轮胎和篮球的特定属性必须是圆的，没人会把自己汽车的轮胎改为方形。所以我们在轮胎外观专利判断当中，“圆形”这一条件是不作为判断侵权的依据，而更多着重于轮胎外部的条纹。
 
案例剖析
案例一：
  原告A于2015年9月向国家知识产权局申请了名称为“单椅（花好月圆）”的外观设计专利，并于2015年12月获得授权。2017年1月，原告A发现被告B销售的产品及被告C生产的椅子与其外观设计专利极为相似，认为两被告为生产经营目的制造、销售的行为属于专利侵权行为，故诉至法院，请求法院判令被告B停止销售，被告C停止制造、销售侵犯其名称为“单椅（花好月圆）”的外观设计专利权产品的行为，并共同赔偿原告经济损失100万元及合理费用22万元。
  就原被告相同设计特征来说，原告A授权外观设计两边镂空、中间垂直倚靠结构的圆形月亮门椅背、下凹弧形的椅座、支撑筋及椅背、椅座、扶手、椅垫、椅腿及支撑筋的基本形状、大小、比例关系、整体颜色等设计特征，在整体上确定了其独特的设计风格，而这些设计特征在被诉侵权产品设计中均基本具备，可以认定两者在整体设计风格及主要设计特征上构成近似。


原被告设计比较图

庭审上实物照
 
  对于本案中涉案专利和涉案椅子，上海知产法院比对后注意到，椅垫在整个椅子中所占的面积较大，椅背中央倚靠位置亦处于消费者容易观察到的部位，对整体视觉效果均有相当程度的影响。涉案产品椅背中央倚靠位置的原木色垂直长条结构及椅垫色彩及矩形数量的差异对于整体视觉效果未产生实质性影响。根据上面提到的专利判定方法第三条，二者之间的区别点仅在于局部细微变化、该类产品的惯常设计、设计单元重复排列或者仅色彩要素的变化等情形，则通常认为二者属于相似的外观设计。所以被诉侵权产品外观设计侵犯了原告所享有的外观设计专利权。
  上海知产法院依据涉案专利的类型、专利对产品利润的贡献度、被诉侵权产品的售价及可能的利润、被告实施的侵权行为的性质及情节等因素，酌情确定两被告连带赔偿原告经济损失20万元及制止侵权的合理费用5万元。
 
案例二：


 
以上图为例，假设A是专利产品，B是否会判定为外观侵权？

分析：

◆从整体来看，第一视觉直观感受，除了大小以及底座横架的钢条数不同之外，其他部分都是极为相同的。

◆大小，高度不作为评判条件，视觉上并无太大差异。

◆底座的支架除了数量上的区别，并没有改变产品的外观形状。

◆图中红框标记这个连接的地方尤为重要，因为在外观专利当中，产品局部连接的地方起着决定性的作用，不仅可以改变整个产品的外观形状，甚至可以改变产品的功能。而这上述产品图案，红框内连接的地方仅有局部细微变化，外部结构无太大区别，可以判定为近似产品。
 
 
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tips：
  如果遭遇侵权，可以通过以上几个方法初步判断自己有没有胜诉的把握，同时尽量收集对方的信息，了解清楚对方是恶意钓鱼执法，索求高额赔偿，还是仅仅为了保护自己产品独占市场，假设经过初步判断后，你对你的产品有足够的信心，积极应诉，回复律师邮件中不要出现“我可能、我应该没有侵权”，这种语气在国外是最为忌讳的。
  假如没有胜诉的希望或者对判断模棱两可的，则需要寻找专业律师帮忙审查，切勿随意答复或者不回复对方。必须慎重地考虑后再进行回答，不要擅自在没有理解对方问题的情况下回复，或因为自身的利益而回复虚假信息。